Por Esteban Carmona.

O artigo 114 do Projeto Preliminar da Comissão Experta tenciona consagrar o princípio de responsabilidade pelas atuações dos órgãos da Administração do Estado. O numeral 3 desse preceito propõe que a falta do serviço é o fator de atribuição geral de responsabilidade nessa filial, facultando ao legislador para estabelecer outros títulos de imputação “em casos fundados”.

O anteriormente mencionado seria -finalmente- a concreção normativa de um critério estabelecido pela Suprema Corte que consolidou a falta de serviço como o fator de atribuição geral -e posteriormente também como o único- nos casos de responsabilidade da Administração do Estado. De fato, a partir de “Seguel Cares com Fisco”, a Corte conseguiu construir esse estatuto de responsabilidade inclusive a respeito de órgãos expressamente excluídos de sua aplicação, como as Forças Armadas e de Ordem e Segurança Pública, gerando abundante jurisprudência a esse respeito. O anteriormente mencionado, questionado desde alguns setores da doutrina, aconteceu sobre a base de uma reconstrução normativa da falta de serviço que pegou emprestadas regras de responsabilidade do Código Civil.

Apesar dessa recepção no Projeto Preliminar ser um avanço normativo para remediar as denominadas “esferas de imunidade”, ser insuficiente para resolver as falências detectadas no tratamento jurisprudencial d falta de serviço. É obvio que dita tarefa deve ser encomendada ao legislador, mas é estranho que na proposta um mandato expresso confira certeza de que questões como contornos desse fator de atribuição, a regulação de aspectos e cargas probatórias, e inclusive o procedimento idôneo para encaminhar processos de ressarcimento contra o Estado, serão, de fato discutidos no Congresso Nacional.

No entanto, o Projeto Preliminar revive um assunto muito interessante: quais poderiam ser esses títulos de imputação diversos à falta de sevicio que o legislador estaria facultado para estabelecer nos “casos fundados”?  seria essa possibilidade de incorporar normativamente os denominados casos de responsabilidade “sem falta”?

Deverá ser considerado que a jurisprudência da Suprema Corte Suprema na matéria, além de preencher as lagunas normativas, teve uma marcada vocação uniformizadora exigido a prova da falta de serviço em todas aquelas atuações ou omissões imputáveis aos órgãos da Administração do Estado, tanto é que descartou a configuração de outros fatores, critérios ou sistemas. Porém, a falta de serviço -entendida como um desajuste no padrão normativo ou dever de atuação- nem sempre é adequada para resolver os casos que são apresentados ao sistema judiciário.

Existem situações nas quais a Administração gera um resultado prejudicial apesar de não ter transgredido um padrão normativo de conduta, isto é, não existe a falta de serviço ou qualquer irregularidade em sua atuação. Por essa razão, no Direito comparado convivem outros regimes -especiais- que encerram o sistema de responsabilidade e que incorporam critérios como a “desigualdade das cargas públicas” (ou “sacrifício especial”) e o “risco criado”.

O primeiro está relacionado com uma medida administrativa que causa um prejuízo grave e particularizado, mas que beneficia a toda a sociedade. Um claro exemplo disso são as declaratórias de monumentos nacionais que, algumas vezes, têm efeitos quase expropriatórios, mas nos quais nosso ordenamento não contempla indenização. A segunda hipótese reconhece que o exercício de atividades perigosas da Administração, embora indispensáveis para satisfação do interesse geral, em certos casos não devem ser sofridos pelas personas. Dessa maneira, entre outros, esse critério de responsabilidade procede a respeito de situações de uso de sustâncias ou artefatos perigosos, verificando-se como o mais idôneo para imputar responsabilidade por atividades qualificadas das Forças Armadas e de Ordem e Segurança Pública.

Como já foi indicado, a jurisprudência nacional excluiu esses critérios apontando que não há uma norma substantiva que possa prevê-los nem que obrigue o Estado a indenizar (por exemplo, em Inmobiliaria Maullín con Fisco). Por isso é razoável que o legislador esteja constitucional e especialmente mandatado para estudar o estabelecimento desses sistemas especiais, e – em consideração de elementos não estritamente econômicos- aperfeiçoe o sistema de responsabilidade extracontratual da Administração.