Trato de enseñarle a alumnos en Derecho Civil que contratar es prevenir, lo que exige detectar anticipadamente los riesgos y negociar los contratos con el objeto de que la contraparte sea quien los asuma en los casos en que la ley así lo permite. Por supuesto que el propósito del ejercicio es pedagógico y que, en la práctica, no siempre se concreta, dada la equivalente pretensión de la contraparte y la posición relativa de cada cual en lo relativo a la capacidad de prevenir el riesgo.

Disculpándome anticipadamente por el uso de anglicismos usuales en el área de M&A, tras el due diligence, los denominados representations & warranties y covenants de los SPAs (share purchase agreements), concentran generalmente el foco del principal esfuerzo negociador y la mayor dedicación de tiempo. Por parte del comprador, el objetivo de esta etapa consiste en que el vendedor responda del mayor número de posibles contingencias (reveladas o no), cualquiera sea la magnitud o naturaleza del perjuicio sufrido o, incluso posible, y cualquiera también sea el tiempo en el que este se verifique. El objetivo del vendedor, por su parte, es el inverso: generalmente recurrirá a mecanismos tales como disclosure schedules, caps, limitaciones temporales y, especialmente, al conocimiento (real o exigible) de los hechos que fundan la posible contingencia por parte del comprador que realizó el due diligence. Las batallas argumentales en este ámbito suelen ser vívidas, dado el efecto que la asunción de riesgos suele tener en el precio.

Un producto desarrollado por la industria aseguradora americana y que ha tardado en aparecer en Chile, está cambiando el fondo y la forma de los M&As, especialmente aquellos de alguna envergadura. Se trata del seguro de representaciones, garantías y covenants. A grandes rasgos, el objeto de este seguro es cubrir el riesgo de que las representations, warranties y covenants otorgados o contraídos en el SPA sean ciertos y completos.

Desde el punto de vista legal, confluyen elementos relevantes, interesantes e interdisciplinarios que determinan la validez y efectividad de este seguro en el marco de M&As regidos por ley chilena, los que la práctica legal ha comenzado a resolver. A grandes rasgos: (a) en materia de legislación de seguros, la identificación del contratante y del asegurado, dada la obligación de este último de declarar sinceramente todas las circunstancias para apreciar el riesgo, emplear la diligencia debida para prevenirlo, e incluso el riesgo de la nulidad del seguro si el asegurado, a sabiendas, proporciona información sustancialmente falsa; lo mismo si el riesgo ya se ha corrido o no existe interés asegurable o si el siniestro se materializa por culpa grave o dolo del asegurado o del tomador del seguro; (b) en materia procesal, la cuasi certeza de que exista un contrato reaseguro que no se rija por ley chilena y que difiera la disponibilidad de fondos para que la empresa aseguradora pague el siniestro, lo que le resultaría inoponible en Chile; o que exista un conflicto de ley o jurisdicción entre ambos contratos (de seguro y reaseguro) que dilate la liquidación del seguro y, por lo tanto, su finalidad práctica; (c) en materia contractual, la determinación de la época en la que nace la obligación de pagar la indemnización si aun se encuentra pendiente una discusión entre las partes, generalmente en sede arbitral, sobre la existencia de la contingencia o su monto; (d) en la técnica negocial, la probabilidad de que el seguro funcione como un aliado de una de las partes para ajustar el precio; (e) desde el punto de vista de los tiempos, tan importantes para todos los involucrados, la determinación del momento adecuado para que la compañía de seguros se incorpore en la operación y el grado de acceso de éstas a la información contenida en el due diligence.

Los aspectos anteriormente esbozados son solo algunos de los desafíos que se presentan, no solo a abogados, sino a compradores y vendedores de las operaciones de M&A que vienen y que han comenzado a modificar tanto el contenido de disposiciones contractuales usuales como la dinámica propia de estas operaciones.

Esta columna fue publicada en El Mercurio Legal el 4 de junio de 2024.